Ein Recht, das nur vorher etwas nützt
Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes gibt jedem gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch, der in der Sprache der Gerichte „Bewerbungsverfahrensanspruch" heißt: nicht ein Anspruch auf die Stelle, sondern ein Anspruch darauf, dass über die Bewerbung nach diesen Maßstäben und in einem fehlerfreien Verfahren entschieden wird.
Dieser Anspruch hat eine Eigenschaft, die alles Weitere bestimmt: Er lässt sich praktisch nur durchsetzen, solange die Stelle noch nicht besetzt ist. Ist ein Beamter erst ernannt, schützt ihn der Grundsatz der Ämterstabilität; die Ernennung wird regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Grundsatz mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 zwar durchbrochen – nämlich für Fälle, in denen der Dienstherr den Rechtsschutz des Unterlegenen vereitelt hat –, aber das bleibt die Ausnahme.
Der ganze Konkurrentenstreit ist deshalb ein Wettlauf mit der Ernennung, und alles, was folgt, ist Ausgleich für diesen Umstand.
Die Mitteilung vor der Besetzung
Damit der Rechtsschutz nicht leerläuft, muss der Dienstherr die unterlegenen Bewerber vor der Ernennung über die Auswahlentscheidung unterrichten und danach eine angemessene Zeit abwarten, bevor er die Stelle besetzt. Diese Pflicht steht in keinem einzelnen Paragrafen; sie ist aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes entwickelt worden.
Die Mitteilung – im Behördendeutsch „Konkurrentenmitteilung" – sagt Ihnen zweierlei: dass Sie nicht ausgewählt wurden und wer stattdessen genommen werden soll. In der Praxis steht meist auch der wesentliche Auswahlgrund dabei. Als angemessene Wartezeit werden verbreitet rund zwei Wochen angesehen; feste, bundesweit einheitliche Fristen gibt es hier nicht, und die Gerichte beurteilen die Angemessenheit im Einzelfall.
Für Sie heißt das: Eine solche Mitteilung ist kein Abschlussschreiben, sondern der Startschuss einer sehr kurzen Frist. Wer sie ungelesen liegen lässt und drei Wochen später anruft, hat den Rechtsschutz verloren, ohne ihn genutzt zu haben.
Der Weg führt über den Eilrechtsschutz
Die Bezeichnung „Konkurrentenklage" ist irreführend, weil das entscheidende Verfahren keine Klage ist, sondern ein Antrag auf einstweilige Anordnung beim Verwaltungsgericht. Ziel ist, dem Dienstherrn die Besetzung vorläufig zu untersagen, bis über die Rechtmäßigkeit der Auswahl entschieden ist.
Geprüft wird dabei nicht, ob Sie der bessere Bewerber sind. Geprüft wird, ob das Verfahren fehlerhaft war: ob das Anforderungsprofil eingehalten wurde, ob die Beurteilungen tragfähig und aktuell sind, ob sachfremde Erwägungen eingeflossen sind, ob der Auswahlvermerk die Entscheidung überhaupt trägt. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Auswahl fehlerhaft war und Ihre Auswahl bei fehlerfreier Wiederholung möglich erscheint, wird die Besetzung gestoppt und das Verfahren muss neu durchgeführt werden.
Das Ergebnis eines gewonnenen Verfahrens ist also fast nie die Stelle, sondern eine zweite Runde – mit ungewissem Ausgang, aber ohne den Fehler von vorher.
Tarifbeschäftigte stehen anders da
Hier liegt eine der wichtigsten Unterscheidungen dieses Themas. Der beschriebene Weg über das Verwaltungsgericht gilt für Beamtenverhältnisse. Geht es um eine Stelle für Tarifbeschäftigte, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, und die Maßstäbe unterscheiden sich in Einzelheiten, weil ein Arbeitsvertrag keine Ernennung ist.
Auch die Folgen sind andere: Ein bereits geschlossener Arbeitsvertrag mit einem Mitbewerber lässt sich regelmäßig nicht beseitigen. Was bleibt, sind Schadensersatzansprüche, wenn ein Verstoß gegen Artikel 33 Absatz 2 feststeht und Sie bei fehlerfreier Auswahl ausgewählt worden wären. Der Unterschied zwischen beiden Statusgruppen wird im Beitrag über Tarifbeschäftigte und Beamte im Ganzen behandelt.
Was Sie tun können, bevor es so weit kommt
Der wirksamste Schritt liegt vor der Mitteilung. Wenn Sie nach einem Gespräch lange nichts hören, fragen Sie schriftlich nach dem Stand des Verfahrens und bitten Sie ausdrücklich darum, vor einer Besetzungsentscheidung unterrichtet zu werden. Das kostet nichts und verschiebt den Zeitpunkt, an dem Sie von der Entscheidung erfahren, nach vorn.
Nach einer Absage können Sie um Auskunft über die tragenden Auswahlgründe bitten. Ein Anspruch auf vollständige Akteneinsicht besteht nicht in jedem Fall und nicht in jedem Land gleich weit; die Auskunft über die wesentlichen Erwägungen wird aber üblicherweise erteilt, und sie zeigt, ob überhaupt ein Ansatzpunkt besteht.
Und rechnen Sie nüchtern: Ein Eilverfahren bindet Zeit und Geld, es endet selten mit der Stelle, und es hinterlässt eine Beziehung zu einem möglichen künftigen Arbeitgeber. Es lohnt sich dort, wo der Fehler handgreiflich ist – eine Beurteilung, die es nicht gibt, ein Kriterium, das nachträglich erfunden wurde, ein Anforderungsprofil, das der ausgewählte Bewerber offenkundig nicht erfüllt. Woran ein Verfahren regulär gemessen wird, steht im Beitrag zum Auswahlverfahren nach Bestenauslese; was der Personalrat vor der Einstellung prüft, im Beitrag über den Personalrat bei der Einstellung.
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